2014年中意人寿全国客服节正式启动

有学者就认为：仲裁机构的‘民间化是一个动态的过程，从‘官方到‘半官方到完全的‘民间化，不是一蹴而就的，它要随着仲裁理念的深入、仲裁文化的传播和相关立法完善的合力才能最终实现。

他列举的社会进步有推翻帝制、教育的革新、家庭的变化、社会风俗的改革、政府组织的新试验等方面的成绩。马小红：《礼与法：法的历史连接》（修订本），北京大学出版社2017年版，第116页。

被誉为欧洲孔子的法国重农学派弗朗斯瓦·魁奈，将礼的规范及所体现的价值观视为中国的基本法（宪法），并认为其对正在发展的西方启蒙运动不无启发。因此，1913年，康有为在《拟中华民国宪法草按》中开篇即言：中国危迫甚矣。王世杰、钱端生也认为宪法的特性，在规定国家的根本组织。因此，宪法移植的最好媒介非礼莫属。三是，从宪法规定国家根本的组织这一实质特性王世杰、钱端升：《比较宪法》，商务印书馆1948年版（商务印书馆2012年重印），第11-15页。

章太炎说：民国以还，在官多寡学之徒。程树德：《宪法历史及比较研究》，商务印书馆2012年版，第48页。程琥：《新〈行政诉讼法〉中规范性文件附带审查制度研究》，《法律适用》2015年第7期，第93页。

审理行政案件纪要还结合行政审判实践，对这些法律适用原则进行了细化，[lxvii]这些细化后的标准也可供民事裁判参考借鉴。[xlviii]参见雷磊：《从看得见的正义到说得出的正义——基于最高人民法院〈关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见〉的解读与反思》，《法学》2019年第1期，第173页以下。至于行政规范性文件，其往往是各类国家政策的载体，在民法通则施行前，法官在审理民事案件时就可依政策裁判。法律渊源是法官找法的场域，法律渊源条款即找法条款。

[iii]参见于立深：《行政规章的民事法源地位及问题》，《当代法学》2005年第4期，第17页。释法说理意见第7条明确提出，诉讼各方对案件法律适用存有争议或者法律含义需要阐明的，法官应当逐项回应法律争议焦点并说明理由。

最高人民法院曾在2004年《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（以下简称审理行政案件纪要）中明确提到，适用规章和行政规范性文件时，应先审查、判断二者是否合法有效。[xxiv]卡尔·恩吉施将找法的过程形象地比喻为在大前提与生活事实之间来回顾盼，[xxv]即将作为大前提的法律规范和作为小前提的案件事实进行反复比对，最终寻找到与案件事实具有最密切联系的规范，从而形成裁判结论。其二，在条文内容方面，除了审理行政案件纪要列举的下位法不符合上位法的具体情形，国务院及地方上有关行政规范性文件的管理规定中，还有更加明确且详细的判断标准，如不得违法制定含有排除或者限制公平竞争内容的措施，[lxx]不得违背上级行政机关的命令、决定，[lxxi]不得超越法定职权对应由市场调节、企业和社会自律、公民自我管理的事项作出规定等。鉴此，本文拟通过探究民事裁判语境中经审查认定为合法有效的逻辑机理，对经审查认定为合法有效的具体义务内容进行阐释，尝试构建公私法相通、切实可行的审查规则，以进一步提高民事裁判实效。

需要注意的是，民事裁判对规章与行政规范性文件的审查范围不同，在表述审查结果时应有区别。在行政审判领域，审理行政案件纪要中提到，适用行政规范性文件时，人民法院可以在裁判理由中对其是否合法、有效、合理或适当进行评述。[lxiv]参见前引[3]，于立深文，第22页以下。[xiv]参见侯孟君：《行政法治发展过程中的参照规章》，《行政与法》2018年第6期，第70页。

因此，能否将经审查认定为合法有效简单等同于司法审查，尚存疑问。[lx]参见新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申843号民事裁定书。

只要法官欲援引规章或行政规范性文件为裁判说理依据，就必须先经审查认定其合法有效。裁判文书引用规定明确的规范性法律文件引用规则，仅是司法机关公布的裁判说理机制，而非法律制度。

当然，法官仍有必要说明不予适用的理由，但在表述时应保持谦抑。这有利于提高民事法官的审查效率，统一司法机关对于规章或行政规范性文件的合法性判断。[lxxvii]可以作为法院评判学校是否有过错的依据，便构成了行政规范性文件和作为裁判依据的侵权责任法第6条第1款之间的联系。关键词:  裁判依据 说理依据 司法审查 民法渊源 民行协作 根据最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》（以下简称裁判文书引用规定）第4条至第6条，在民事裁判文书中，对于规章和行政规范性文件，虽不得直接引用，但根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。[xvii]参见审理行政案件纪要第一部分关于行政案件的审判依据的内容。裁判文书引用规定正是基于规章和行政规范性文件的特殊规范属性，借鉴行政审判领域的成熟实践，设置了合法有效审查环节。

例如，可以在避免参与个案审判、保证独立审判的前提下，由上级人民法院从审查程序、审查标准等角度，对基层人民法院进行业务指导。在最高人民法院指导案例5号中，是否与上位法相抵触被作为能否参照规章的判断标准。

[lxxvii]参见李帅帅诉上海通用富士冷机有限公司、上海工商信息学校人身损害赔偿纠纷案，《最高人民法院公报》2015年第12期。[i]也有法官主张，民事诉讼是对行政规范性文件进行司法审查的另一领域。

[xliv]参见最高人民法院案例指导工作办公室：《指导案例5号〈鲁潍（福建）盐业进出口有限公司苏州分公司诉江苏省苏州市盐务管理局盐业行政处罚案〉的理解与参照》，耿宝建、姚宝华执笔，《人民司法》2012年第15期，第51页。对规章的审查宜以条文内容为限，对行政规范性文件的审查应从制定权限、条文内容、制定程序三方面进行。

[v]参见朱庆育：《〈合同法〉第52条第5项评注》，《法学家》2016年第3期，第155页以下。[lvii]参见最高人民法院（2019）最高法民申308号民事裁定书。[xxvii]苏永钦将找法的标准界定为找到与个案事实最接近的规范，[xxviii]所谓最接近亦是就案件事实和规范之间是否达成涵摄而言。这是因为，倘若人民法院可对法律、行政法规进行审查并宣告其违法或无效，对于立法成本而言损耗极大。

公法学者指出，所谓经审查认定为合法有效具有司法审查属性。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。

该规定的第4条罗列了我国民事裁判文书可以直接引用的裁判依据，其中并不包括规章与行政规范性文件。[lix]（4）符合上位法的立法目的。

[xix]尽管民法总则取消了国家政策的民法渊源地位，体现着国家政策的行政规范性文件，仍可通过各种途径影响民事案件的审理。裁判文书引用规定的起草，正是着眼于对这些已有规定的进一步明确和统一。

[liii]参见山东省济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初6547号民事判决书。[lxvi]民事裁判中对于规章不符合上位法的判断，是否也需考虑法律、行政法规的原则与精神？本文以为，与限定规章合法性审查范围的理由一样，同时也为提高民事裁判中合法有效审查的统一性和可操作性，民事裁判针对规章合法性的审查，暂时不宜由民事法官在成文标准之外自由裁量，也不宜将上位法的基本原则或精神作为相抵触的判断基准。2.对行政规范性文件的审查应尽量全面 行政法学界主张针对行政规范性文件的合法性审查应从制定权限、条文内容和制定程序三方面进行。三、民事裁判中合法有效审查的落实进路 合法有效审查义务的落实，是规范规章和行政规范性文件民事司法适用的关键。

[xxxviii]最高人民法院在解释裁判文书引用规定第7条时也指出，若规范性法律文件之间存在冲突，按照立法法的有关规定无法选择适用时，应依立法法向有关机关提请裁决。在我国先行先试的法治实践中，规章往往在保险、证券、银行等新兴业态多发领域，先于民事基本法律对新型民事权益作出规定，构成民法典第126条中的法律规定的其他民事权利和利益。

[liii]在邯郸市志涛木材加工有限公司与郭坚的、马计平劳动争议纠纷案中，人民法院将行政规范性文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》作为裁判依据而非说理依据引用。随着民法典的施行，民事基本法律制度已臻完善。

[xxxviii]规章和行政规范性文件的法律属性特殊，立法法已将行政规范性文件排除在了法律规范之外，当前需要通过多种途径加强对规章和行政规范性文件的监督也已成共识。[lxxiii]参见前引[68]，李成文，第70页以下。